sábado, 3 de marzo de 2012

El Acta de Coincidencias entre el Gobierno Menem y la CGT (1997)

Reproduzco aquí un texto intencionadamente olvidado y de dificil obtención.


El Gobierno de la Nación (representado en este acto por el Señor Jefe del Gabinete de Ministros y los Señores Ministros de Salud y de Trabajo y Seguridad Social de la Nación) y la Confederación General del Trabajo (representada en este acto por su Secretario General y los miembros del Consejo Directivo que firman al final), expresan las siguientes COINCIDENCIAS:

I. SIMPLIFICAR LAS MODALIDADES DE CONTRATACION LABORAL
Para promover la estabilidad en el empleo, las partes entienden necesario:1. Derogar las modalidades promovidas de contrato de trabajo.
2. Crear una nueva modalidad estable, que se aplicará solo a las contrataciones que se realicen a partir de la sanción de la Ley respectiva. Esta nueva modalidad tendrá dos regímenes alternativos de extinción y desempleo:
2.1 El primero, con base en el régimen tradicional de extinción y desempleo, definido en la Ley de Contrato de Trabajo y en la Ley Nacional de Empleo, al que se le introducirán las siguientes modificaciones:a) la indemnización por despido, en sus distintos supuestos, será del 70% de la actualmente prevista, con supresión del mínimo al que se refiere el último párrafo del artículo 245 de la LCT.b) el preaviso se computará a partir del día siguiente al de s comunicación por escrito y tendrá una duración de un mes cualquiera fuere la antigüedad del trabajador.El segundo, con base en una cuenta de capitalización individual a la que los empleadores aportarán un porcentaje del salario mensual del trabajador. Adicionalmente el Estado aportará a un Fondo Solidario, durante dos años, un porcentaje del total de los aportes patronales ingresados por aquel concepto durante ese período. Dichos porcentajes serán determinados por acuerdo de las partes firmantes o, en su defecto, en la Ley respectiva. Las partes firmantes de este Acuerdo analizarán la evolución del Fondo Solidario, la cobertura a los desempleados del nuevo régimen y su financiamiento, pudiendo proponer mejoras en su funcionamiento.Este segundo régimen preverá sendas indemnizaciones para los casos de despido arbitrario, despido discriminatorio y despido antisindical respectivamente.
3. Durante los tres años siguientes a la firma de este Acuerdo será aplicable el primero de los regímenes antes descritos, salvo que en la convención colectiva de trabajo se acuerde lo contrario. Vencido dicho plazo, las partes podrán optar, por acuerdo colectivo, entre uno u otro régimen; a falta de acuerdo, será de obligada aplicación el segundo de aquellos regímenes.4. Los convenios colectivos de trabajo podrán modificar –en cualquier sentido y total o parcialmente- los regímenes definidos en este Apartado I.

II. PROMOVER LA NEGOCIACION COLECTIVA
Las partes entienden necesario introducir reformas a la Ley de Convenciones Colectivas de Trabajo, en base a los siguientescriterios:
1. La representación de los trabajadores en la negociación de los convenios colectivos de trabajo en cualquiera de sus tipos estará a cargo de la asociación sindical con personería gremial de grado superior, que podrá delegar el poder de negociación en sus estructuras descentralizadas.
2. Corresponde a los representantes de empleadores y a los sindicatos mencionados en el párrafo precedente la elección de los ámbitos, niveles y contenidos de la negociación así como su posible articulación. En tales casos, un acuerdo colectivo de ámbito menor vigente no podrá ser afectado por una ulterior convención colectiva de ámbito mayor.
3. La reforma contemplará la disponibilidad colectiva de las normas legales sobre jornada y descansos. Las partes firmantes de este Acuerdo analizaran la posibilidad de introducir modificaciones a aquel régimen legal, así como los efectos sobre el empleo de la actual duración del tiempo de trabajo.
4. Las convenciones colectivas que se celebren con posterioridad a la sanción de la reforma caducarán íntegramente a su vencimiento, salvo pacto en contrario.
5. Las convenciones colectivas cuya vigencia esté prorrogada por aplicación del artículo 6 de la vigente Ley 14.250, caducarán progresivamente de la forma siguiente:
a) Las cláusulas sobre salarios básicos y aportes y contribuciones que financien beneficios y servicios sociales y sindicales quedan prorrogadas por tres años. Vencido este plazo la caducidad se producirá según el procedimiento del apartado siguiente.
b) Inmediatamente después de sancionadas las reformas, las partes interesadas podrán demandar la caducidad de las restantes cláusulas.
c) En ambos supuestos (incisos a y b anteriores), el MTSS convocará a negociar la renovación del Convenio Colectivo de Trabajo, siendo especialmente exigibles el deber de negociar y los presupuestos propios de la negociación de buena fe. De no existir acuerdo sobre tal renovación tras 12 meses de negociaciones, las cuestiones se someterán a un arbitro quién dictará un laudo con una vigencia máxima de 12 meses.
6. Las convenciones colectivas con plazo vigente al momento de sanción de la nueva Ley, se entenderán prorrogadas por 12 meses a contar desde el cumplimiento del plazo pactado. Vencida dicha prórroga se producirá su caducidad, salvo acuerdo en contrario.
7. El MTSS convocará a los sindicatos y a las representaciones de los empleadores comprendidos dentro del ámbito de aplicación de los Estatutos Especiales, con la finalidad de procurar un acuerdo que remplace sus cláusulas por normas pactadas. Si transcurridos 180 días no se arribara a dicho acuerdo, las disposiciones de los Estatutos especiales tendrán el siguiente tratamiento: 1) las referidas a la extinción del contrato de trabajo se mantendrán indefinidamente respecto de los trabajadores actualmente comprendidos en dichos Estatutos; 2) las restantes disposiciones laborales se mantendrán incorporadas al contrato individual de los trabajadores actualmente comprendidos en dichos Estatutos, y caducarán progresivamente y según los mismos criterios del apartado II.5; las que regulan aspectos estrictamente profesionales no serán derogadas.
8. Las partes se comprometen a impulsar la sanción de los Proyectos de Ley sobre derecho a la información y sobre Sociedades Anónimas de Trabajadores que el Poder Ejecutivo elevara oportunamente al H. Congreso de la Nación (Mensajes n 736/95 y 66/95).9. Las partes convienen la creación de un organismo tripartito destinado a brindar servicios de mediación y arbitraje en los conflictos colectivos.

III. CONSOLIDAR EL SISTEMA SOLIDARIO DE SALUD
1. Las partes coinciden en la necesidad de consolidar el sistema de atención a la salud de los trabajadores, organizado en base a los principios de solidaridad, universalidad, aportes obligatorios, administración sindical y libre elección entre Obras Sociales sindicales.2. Las Obras Sociales deberán, además de garantizar las prestaciones del Programa Medico Obligatorio (PMO), acreditar y mantener el cumplimiento de requisitos en materia de asignación eficiente de los recursos, solvencia financiera, calidad de las prestaciones, a través del Programa de Garantía de Calidad, y trasparencia administrativa.3. Las Obras Sociales del personal de dirección (inciso e, del artículo 1 de la Ley 23.660) y las de empresa (inciso f, de idéntico artículo y Ley) quedan excluidas del régimen de las Obras Sociales sindicales. Sus afiliados podrán elegir libremente la entidad que les brindará las prestaciones de salud.4. Una Ley recogerá los acuerdos aquí alcanzados, regulará los procedimientos y los efectos de la disolución y liquidación de las Obras Sociales, ratificará los Decretos de sindicalización de los ex Institutos de Obras Sociales, y derogará todas las normas que se opongan a las nuevas disposiciones legales.

IV. GENERALIZAR LA REGISTRACION LABORAL
1. Las partes se comprometen a impulsar la urgente sanción de los Proyectos de Ley de Superintendencia de la Inspección de Trabajo, (Mensaje número 284/95, con las modificaciones aprobadas por el Consejo Nacional del Trabajo y del Empleo).
2. Las partes firmantes participaran en la elaboración de normas contra el fraude a la Segundad Social y sobre control y fiscalización de la recaudación.

V. AMPLIAR LA PARTICIPACION EN LA SEGURIDAD SOCIAL
1. El Gobierno constituirá, dentro de los 30 días siguientes a la fecha, el Consejo de Administración del Sistema de Asignaciones Familiares, con participación de los firmantes de este Acuerdo.
2. Tres representantes de la CGT y tres representantes de las organizaciones de empleadores se integrarán en el Comité de Seguimiento del Plan de Transformación de la ANSES.

VI. ANALIZAR LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO
Una Comisión de Expertos, constituida de manera tripartita, analizará las instituciones laborales (con exclusión de las modalidades de contratación y del régimen de extinción, reformados en virtud del presente Acuerdo) y propondrá a las partes firmantes reformas que, preservando la equidad de las condiciones de trabajo, contribuyan a mejorar las condiciones de trabajo y productividad, y faciliten la adaptación a los cambios.Las partes firmantes propondrán al Gobierno las ternas de las que surgirán los miembros de esta Comisión.

VII. DEFENDER LOS DERECHOS SOCIALES EN LOS FOROS INTERNACIONALES.
1. El Gobierno de la Nación impulsará en los diversos foros el cumplimiento, por parte de todos los países, de los convenios internacionales que garantizan los derechos sociales fundamentales.
2. En el ámbito del MERCOSUR el Gobierno de la Nación promoverá compromisos concretos de los países miembros orientados a garantizar el cumplimiento de las respectivas leyes nacionales del trabajo y de la seguridad social.

VIII. PARTICIPACION EN LA FORMACIÓN PROFESIONAL
Se fomentará la Formación Profesional permanente y continua, así como la de los desocupados. En ambos casos con la participación activa de los actores sociales para aumentar la eficiencia y dirección del gasto y de las políticas.

IX. REFORMA DEL PROCEDIMIENTO DE CRISIS
Las partes firmantes de este Acuerdo se reunirán a fin de analizar el funcionamiento de los Procedimientos Preventivos de Crisis y, en su caso, proponer Modificaciones normativas.

X. CLAUSULAS ADICIONALES

PRIMERA: La traslación del presente Acuerdo a normas o proyectos legislativos estará a cargo de una comisión redactora integrada por dos representantes, investidos de plenas facultades para dicha tarea, por cada una de las partes. Dicha Comisión deberá concluir sus tareas dentro de los 30 días a contar desde la fecha.

SEGUNDA: El Gobierno y la Confederación General del Trabajo manifiestan que las coincidencias expresadas en este documento serán compatibilizadas con el sector empresarial y estarán a la espera de las negociaciones que ambas partes están manteniendo con el Grupo de los 8. Manifiestan asimismo su disposición a realizar todas las gestiones y esfuerzos necesarios para que las aludidas negociaciones con la representación de los empleadores concluyan positivamente y permitan dar a estas coincidencias el carácter de acuerdo tripartito. En el caso que, tras un tiempo prudencial, esto último no fuera posible, el Gobierno y la CGT resolverán sobre tales coincidencias.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del me de mayo de mil novecientos noventa y siete.

viernes, 2 de marzo de 2012

Urbanismo y Ambiente, en el nuevo año politico

Celebro, como miles de oyentes, el regreso a las ondas de Compartiendo su Mañana, un programa caracterizado por la independencia de criterio y por la participación ciudadana que, por lo demás, resulta de señalada importancia para el cotidiano ejercicio de la libertad de expresión.

Compartiendo su mañana marca, de alguna manera, el inicio del año político salteño. Y no me refiero al año político institucional que se inaugura, como bien sabemos, con las sesiones de ambas Cámaras legislativas, sino al año político en donde los protagonistas o coprotagonistas son los ciudadanos que deciden expresarse con independencia de los cauces del poder formal.

Compartiendo su mañana es, a mi modo de ver, uno de los escasos puntos en donde se articulan el quinto poder (el poder de los ciudadanos que se movilizan, quieren saber e influir), y el cuarto poder (constituido por la a veces difusa opinión pública y los medios de comunicación independientes).

Luego de esta celebración gozosa, quiero agradecer al Director y al equipo de FM ARIES esta nueva oportunidad que me brinda de tomar contacto con los ciudadanos inquietos que viven en Salta.

Debo recordar que hacia el pasado mes de agosto, justo cuando había llegado a la columna número 300, me vi obligado a interrumpir mis columnas por la imperiosa necesidad de cumplir con dos compromisos si se quiere intelectuales:

El primero cerrar un Tratado sobre el Derecho de Huelga, que espero vea la luz antes de finales de este año.

El segundo avanzar sobre mis memorias políticas centradas en la década 1966/1976; más precisamente en la historia política de esa década turbulenta en Salta.

Para el año que se inicia he pensado hacer girar mis columnas alrededor de un tema que me parece crucial: el modelo de crecimiento efectivamente vigente en Salta y sus imperiosos límites.

Hablaré entonces, en sucesivas columnas, de medio amiente, de urbanismo, de participación ciudadana, de la fiebre especulativa que nos sofoca, de exclusión social, del novísimo derecho (el derecho ambiental), del poder de policía en su más amplia acepción, de los antiguos y nuevos actores sociales.

Naturalmente,cuando las circunstancias o la agenda estratégica mundial o local así me lo aconsejen, incursionaré en temas diferentes a los antes enumerados. Siempre con el intención de aportar un punto de vista, respetuoso de todos los demás posibles, sobre asuntos de interés de nuestra comunidad.

Bueno. Esto es todo por hoy. Me queda sólo reiterar mi alegría por este rencuentro, felicitar a don Mario Peña haciendo votos por su éxito, y expresar a los oyentes mis deseos de que 2012 sea un año donde progresen, en Argentina y el mundo, las libertades, la justicia y los derechos fundamentales.

jueves, 1 de marzo de 2012

Libertad religiosa en Salta. Sentencia del Juez Dominguez

Salta, de Febrero de 2012
Y VISTOS: Estos autos caratulados “CASTILLO,Carina Viviana y otros vs. GOBIERNO de la PROVINCIA de SALTA y MINISTERIO de EDUCACIÓN de la PROVINCIA DE SALTA – Acción de Amparo”, Expte. Nº 313.763/10 de esta Sala III, y
R E S U L T A N D O
I) A fs. 159/182 las Sras. Carina Viviana Castillo, María Laura Rebullida Carrique, María Socorro del Milagro Alaniz, Adriana Mariel Fernández, Nancy Fernández Gómez, Alejandra Glik, María Natalia Simón, Claudia Susana Villareal Cantizana, Andrea Mariana Leonard, y la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) representada por su Director Ejecutivo Álvaro Herrero, con el patrocinio letrado de las Dras. Nélida Gabriela Gaspar y Graciela de los Ángeles Abutt Carol, deducen acción de amparo colectivo en contra del Estado Provincial – Ministerio de Educación de la Provincia de Salta, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del art. 28 inc. ñ de la Ley Provincial de Educación Nº 7546, así como la inconstitucionalidad e ilegalidad de las actividades de los funcionarios escolares de la Provincia que imponen la enseñanza obligatoria de la religión
católica en las escuelas públicas provinciales, vulnerando los derechos constitucionales de libertad de culto, religión y creencias, derecho a la igualdad, a la educación libre de discriminación, a la intimidad y principio de reserva, libertad de conciencia y respeto a las minorías étnicas y religiosas.
Subsidiariamente, plantean la inconstitucionalidad de los arts. 49 de la Constitución de la Provincia y 8 inc. “l” de la Ley 7546. Puntualizan que la acción entablada persigue la finalidad de evitar el trato desigualitario y discriminatorio que ocasiona en su aplicación práctica el dictado de la materia educación religiosa en las escuelas públicas, no estableciendo uniformidad de criterio entre las distintas instituciones educativas, sobre opción, calificación y eximición de cursado de la materia a niños y niñas no católicos y no creyentes.
Sostienen contar con legitimación activa, invocándola por derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad. También manifiestan hacer uso del derecho conferido por el art. 90 de la Constitución de la Provincia y en ese sentido actuar en interés de los padres, los niños y niñas que se ven afectados, asimismo en virtud del art. 1 de la Ley Nº 26.061. Destacan que los potenciales afectados no son solo los que se encuentran dentro de las estructuras escolares actualmente sino también los que eventualmente ingresaran, dado el carácter obligatorio de la educación, conclusión a la que arriban siguiendo el antecedente del fallo “Halabi”, en el
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció la existencia de la categoría de los derechos individuales homogéneos como incluida en el art. 43 de la Constitución Nacional.
Respecto de la legitimación de la ADC afirman que encuentra sustento en razón de que la defensa de los derechos de personas discriminadas en el caso constituye, a su respecto, un derecho de incidencia colectiva, y se corresponde con los objetivos de la Asociación tal como
aparecen detallados en su estatuto.
Afirman que en el caso concurren los requisitos exigidos por el art. 43 de la Constitución de la Nación, ya que existe una conducta ilegal manifiesta por parte de las demandadas en autos,
configurativa del supuesto que autoriza el art. 87 de la Constitución de la Provincia de Salta, por cuanto no se han arbitrado los medios necesarios tendientes a la contención escolar de niños y niñas no católicos; que el requisito de ilegalidad manifiesta es relativo y admite un procedimiento probatorio simple; también que la arbitrariedad o ilegalidad son vicios jurídicos y no de hecho ya que una cosa es la conducta lesiva y su prueba y otra la calificación de la misma de acuerdo a derecho. Alegan que no existen en el caso vías más idóneas para defender el derecho invocado, atento a la necesidad de proveer a los justiciables que se encuentren en la misma situación de ver vulnerados sus derechos por la omisión de Estado de garantizar que reciban un tratamiento igualitario sin distinción de credo o religión, e invocan el principio in dubio pro actione.
Relatan que, desde la sanción y promulgación de la ley provincial Nº 7546 que declara de carácter obligatorio la enseñanza de religión en las escuelas públicas en octubre de 2008, la implementación de la obligatoriedad trajo como consecuencia una serie de prácticas que no se
compadecen con libertades y derechos reconocidos por la Constitución de la Nación, Constitución de la Provincia y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Explican que, tal como surge del nuevo texto legal, se garantiza en su letra la pluralidad religiosa, pero la falta de políticas de estado tornan a la ley inconstitucional en su ejecución y aplicación práctica. Así, relatan diversos casos tales como el de la Escuela René Favaloro de la Ciudad de Salta en la que
a los menores se les impuso como práctica obligatoria el rezo de la oración diaria, o que los niños ante el dictado de la clase de religión deban salir de clase -hecho que de por sí resulta discriminatorio y violatorio al derecho de no expresar el culto que se profesa- y retirarse a la biblioteca donde no se le da ningún tipo de actividad curricular correspondiente al plan de estudio, y que estas circunstancias se repiten en todos los grados con la salvedad que los
más pequeños se sienten obligados a permanecer en el aula por la autoridad que imparten los maestros. En la Escuela Juana Moro de López de la localidad de la Caldera refieren que a partir del dictado de educación religiosa como obligatoria, la Sra. Natalia Simón que es docente en dicho colegio y madre de la menor Sara, sólo fue llamada por el titular de la materia a una reunión de carácter informativo para saber el número de niños no católicos en el aula, sin informarle a los padres que les asiste el derecho de opción o el derecho de recibir la educación religiosa que esté de acuerdo con sus propias convicciones. También que en la institución es costumbre el rezo inicial a la entrada efectuado de manera obligatoria todos los días, retrasando
20 minutos el ingreso a clase.
Afirman que en la Escuela Bartolomé Mitre de Campo Quijano los alumnos se ven obligados al rezo inicial de todos los días, y que el menor Emiliano Ezequiel Gutiérrez de 12 años de edad estuvo forzado a permanecer en el aula y realizar distintas actividades religiosas que le impartían sus docentes, pese a manifestar que no quería permanecer en clase, y que fue calificado con baja nota. Narran que en la Escuela Dodi Araoz Usandivaras de Campo Quijano la menor Inti Aimar Quispe, a los cinco años, era obligada a rezar, y que en la Escuela Jacoba Saravia no se respeta la voluntad y elección de los padres respecto a la religión.
Sostienen que los hechos relatados son una muestra de situaciones similares que suceden en todas las escuelas de la Provincia y que representan una amenaza a los conceptos de pluralidad y
tolerancia religiosas, suponen un retroceso en términos prácticos, al otorgar a un credo en particular un espacio que podría dedicarse a impartir elementos comunes a todos los niños y niñas de diversos cultos o bien sin ninguno.
Entienden que en términos prácticos el texto de los artículos 28 inc. ñ y 8 inc. l, obstaculizan los fines de la modalidad de educación intercultural y/o bilingüe, y que dada la obligatoriedad de este tipo de enseñanza, las comunidades de pueblos originarios deberán ausentarse masivamente de clases de religión católica contradiciendo el art. 60 de la misma Ley que afirma que los pueblos originarios tienen derecho a recibir una educación que contribuya a preservar y fortalecer sus pautas culturales; también, la contradicción que conlleva que sea el Arzobispo de Salta quien públicamente haya comunicado que se convocaría a concurso para designar supervisores de enseñanza religiosa escolar.
Asimismo, destacan que los docentes encargados del dictado de la materia serán seleccionados por la Junta de Calificación de Méritos y Disciplina, y que los títulos habilitantes para el
dictado de la materia son otorgados por el Profesorado de Ciencias Sagradas Monseñor Tavella, instituto de formación religiosa que depende de la Curia y cuya finalidad es formar a los estudiantes como asistentes pastorales y dirigentes católicos, y que impone como requisito de ingreso el haber recibido el bautismo.
Sostienen que el respeto a la pluralidad declamado es sólo una apariencia mientras que se revela el verdadero propósito de los que tienen responsabilidad en la aplicación de la Ley, esto es la
utilización de la educación obligatoria como un dispositivo de reproducción de la religión hegemónica, y que la acción y prácticas demostradas indican que nos acercamos a la adopción de un credo del estado, tesis expresamente descartada por los constituyentes porque revelaría una implícita pero no por ello menos clara adhesión a un culto en detrimento de los otros.
Estiman que el concepto de “sostener” empleado en el art. 2 de la Constitución Nacional es de alcance restringido, y que la Reforma de 1994 eliminó diversas cláusulas constitucionales que
otorgaban primacía a la religión católica. Que se viola los arts. 1.1 de la Convención Americana y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto las conductas descriptas tienen como consecuencia la instrucción religiosa católica en las escuelas públicas provinciales y vulnera la obligación de imparcialidad estatal en materia confesional, y por ello es violatoria del art. 2 de la Constitución Federal y así debe ser declarada, debiendo para ello realizarse una interpretación armónica del texto constitucional y de los tratados. Entienden que no queda duda alguna que las distinciones basadas en las creencias religiosas de los individuos constituyen lo que se denomina categorías sospechosas, afectadas de una singular y fuerte presunción de inconstitucionalidad. Citan diversos precedentes y destacan en particular el caso “Portillo” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el que dicho Tribunal no dudó en resolver que toda coerción estatal sobre el derecho a la libertad religiosa debía ser sometida a un escrutinio judicial
sumamente estricto a los fines de declarar su validez constitucional.
Afirman que los argumentos esgrimidos demuestran claramente que el accionar de los funcionarios provinciales encargados de la educación de los alumnos es contrario a los propios términos de los artículos 49 de la Constitución de la Provincia y 8 inc. l de la ley provincial Nº 7546, ya que lejos de reconocer el derecho de los padres y alumnos de decidir si éstos recibirán o no educación religiosa, la conducta de los funcionarios escolares provinciales se traduce en la práctica en la clara imposición de la instrucción coercitiva de la religión católica. Aclaran que el
derecho de los padres y sus hijos a la libertad religiosa supone la libertad negativa de no verse obligado a participar de prácticas de fé. Concluyen que el art. 28 inc. ñ de la Ley 7546 es contrario a la Carta Magna en tanto establece la enseñanza religiosa como una materia obligatoria que debe enseñarse en horario de clases, y que ello afecta los principios constitucionales antes referidos, por ser incompatible con la absoluta libertad de las madres y padres de decidir si éstos recibirán o no educación religiosa, aún cuando la enseñanza tuviese en
cuenta las diferencias de credo entre los alumnos por no respetar la obligación de que la instrucción religiosa debe carecer de todo elemento coercitivo.
II) A fs. 310/329 el Sr. Ministro de Educación de la Provincia de Salta, Leopoldo Van Cauwlaert, presenta el informe requerido. Cuestiona la legitimación activa de las actoras a excepción de las
Sras. María del Socorro Milagro Alaniz, Adriana Mariel Fernández y Alejandra Glik; también la vía legal intentada, y solicita el rechazo de la acción, por los argumentos que expone y a los que remito.
III) A fs. 472/479 el Dr. Gonzalo A. Varela, en representación del Estado Provincial, contesta el informe solicitado el rechazo del amparo. Puntualiza que con relación a las señoras Nancy Fernández, Gómez, Claudia Susana Villareal Cantizana y Carina Viviana Castillo no señalan ningún acto, decisión u omisión del Estado en relación a ellas mismas o sus hijos, por lo cual la demanda debe ser rechazada; respecto de la señora Viviana Broglia afirma que no se encuentra
enumerada entre las personas que dedujeron la demanda, ni tampoco la ha firmado. Solicita el rechazo del amparo, remitiéndome también a lo señalado en su presentación, más allá de aclarar que sus argumentos serán evaluados en su oportunidad.
IV) A fs. 783/791 dictamina la Sra. Fiscal de Cámara. Califica el derecho como netamente colectivo, sosteniendo que debió darse intervención temprana al Sr. Procurador General de la Provincia a fin de que dictamine sobre la legitimación de los actores y su representatividad
adecuada. Destaca que en el caso existen 3 grupos perfectamente delimitados: a) los que actúan por derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad y por el interés de los padres de los niños y niñas que ven afectados sus derechos fundamentales, b) otro grupo representado por la Asociación por los Derechos Civiles que invoca la defensa de los derechos de las personas discriminadas y la lesión a un bien colectivo; y c) el tercer grupo constituido por aquellos terceros que desean que se siga impartiendo educación religiosa en las escuelas y que fueron admitidos como terceros interesados por la Corte de Justicia de la Provincia en su sentencia de fs. 620/622, entendiendo que todos ellos se encuentran legitimados, pero que no todos tienen representación adecuada. Puntualiza respecto del primer grupo que carecen de representatividad por lo que residualmente consideraría sus acciones individualmente
constituyendo un litisconsorcio activo, y que la excepción de falta de legitimación pasiva debe prosperar contra María Laura Rebullida Carrique, Claudia Susana Villareal Cantinaza y Andrea Mariana Leonard. Respecto de la Asociación por los Derechos Civiles, sostiene que se encuentra legitimada, pero que adolece de defectos en la representación.
Se pronuncia por el rechazo de los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 8 inc. m, 27 inc. ñ de la Ley 7546 y 49 de la Constitución de la Provincia ya que de dichas disposiciones se desprende que de todo el plexo normativo precitado no surge la imposición de la enseñanza de la religión católica, sino de instrucción religiosa en las escuelas públicas atendiendo a las creencias y convicciones de los padres y tutores quienes decidirán sobre la participación de la misma, y que ello está acreditado en el caso.
Respecto de los recaudos de admisibilidad del amparo interpuesto, expresa que si bien no encuentra la configuración de una conducta ilegal, al menos advierte que existe un proceder omisivo lesivo de derechos de raigambre constitucional respecto de los niños que no profesan la
religión católica, que traduce una clara vulneración de prerrogativas de raigambre constitucional al no darles espacio para el dictado de otras religiones en las escuelas afectando el derecho a tener idénticas oportunidades educativas.
Concluye que debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad, cuanto también el amparo colectivo deducido por Carina Viviana Castillo, María Laura Rebullida Carrique, María del Socorro Milagro Alaniz, Adriana Mariel Fernández, Nancy Fernández de Gómez, Alejandro Glik,
María Natalia Simón, Claudia Susana Villarreal Cantizana y Andrea Mariana Leonard; que debe acogerse la excepción de falta de legitimación activa respecto de Laura Rebullida Carrique, Claudia Villarreal Cantizana y Andrea Mariana Leonard; y –por último- acogerse el amparo individual deducido por María del Socorro Milagro Alaniz por derecho propio y por sus hijos, y el de Adriana Mariel Fernández, María Natalia Simón, Alejandra Glik, Carina Viviana Castillo, recomendando a la demandada que en el programa escolar para educación primaria para el año 2012 se establezca para la materia religión un programa curricular alternativo, para los niños que profesan otras religiones o resulten no creyentes. Por último, se pronuncia por el rechazo del amparo colectivo planteado por la Asociación por los Derechos Civiles por falta de representación adecuada.
V) A fs. 798/804 dictamina el Sr. Asesor de Incapaces Nº 4. Señala que las partes son coincidentes en destacar la necesidad de que sus hijos reciban una educación adecuada a sus creencias religiosas y/o valores, y que el punto en discusión está dado en cómo se instrumenta tal prestación en el ámbito escolar, y que una cuestión de orden netamente programático no puede atentar contra el derecho en sí, en ese caso en cabeza de los niños, sino que se trata de
resolver su ejercicio y acceso efectivo por parte de todos los alumnos.
Entiende que la pretensión de los actores debe ser compatibilizada con la de los terceros intervinientes, con el fin de buscar la tolerancia en la materia. Que existe por parte del estado provincial una falta en cuanto a no contar con una opción para aquellas personas que no quieran concurrir a clases de religión, donde se les pueden enseñar valores o conceptos éticos, como así
también darse la oportunidad a las otras religiones reconocidas en la Argentina para que puedan formular los programas acordes a su lineamiento doctrinario.
Concluye que corresponde acoger parcialmente el amparo individual deducido por María del Socorro Milagro Alaníz, por derecho propio, y por sus hijos en idéntico sentido por Adriana María Fernández, María Natalia Simón, Alejandra Glik, Karina Viviana Castillo, recomendando a la demanda que en el esquema escolar para la educación primaria del año 2012 se establezca a la materia religión, como un programa curricular alternativo para los niños que profesan
otra religión o no creyentes al que puedan concurrir sus hijos. Luego adhiere al dictamen fiscal en cuanto al rechazo del planteo de inconstitucionalidad, el desistimiento del amparo colectivo, el acogimiento de la excepción de falta de legitimación activa respecto de Laura Rebullida Carrique, Claudia Villareal Cantizana, y Andrea Mariana Leonard, como también por el rechazo del amparo colectivo planteado por la Asociación por los Derechos Civiles por falta de representación adecuada.
VI) A fs. 805, providencia de fecha 17 del corriente mes y año, se reitera el llamado de autos para sentencia, providencia consentida y firme.
C O N S I D E R A N D O
I) De la lectura de los antecedentes del caso surge que se peticiona la intervención jurisdiccional, por entender los actores
que, las conductas desplegadas por el Estado Provincial al dictar educación
religiosa obligatoria en el nivel de educación primaria, son lesivas de los
derechos constitucionalmente consagrados a profesar culto, religión o creencia
con libertad, como también al derecho a la igualdad, a la educación libre de
discriminación, a la intimidad y principio de reserva, libertad de conciencia y
tutela a las minorías étnicas y religiosas. Plantean la inconstitucionalidad de
los arts. 8 inc. m, 27 inc. ñ de la Ley
7546 y 49 de la Constitución de la Provincia. Persiguen evitar el trato
desigualitario y discriminatorio que ocasiona en su aplicación práctica el
dictado de la materia de educación religiosa en las escuelas públicas, al no
establecer uniformidad de criterio entre las distintas instituciones
educativas, sobre opción, calificación y eximición de cursado de la asignatura
a niños y niñas no católicos y no creyentes, y sortear así la práctica
discriminatoria que importa la falta de existencia de un programa educativo
alternativo que contenga al sector que no profesa el culto católico apostólico
romano, viniendo a alterar el esquema familiar, de la sociedad y cuyo garante
debe ser el Estado.
Dicho planteo ha sido formulado en clave
colectiva y en ese sentido han invocado legitimación los presentantes de la
presente acción.
Ello sentado, en primer lugar cabe entonces
analizar la legitimación extraordinaria invocada.
II) Legitimación: La demanda fue presentada
por Carina Viviana Castillo, María Laura Rebullida Carrique, María Socorro del
Milagro Alaníz, Adriana Mariel Fernández, Nancy Fernández Gómez, Alejandra
Glik, Maria Natalia Simón, Claudia Susana Villareal Cantizana, Andrea Mariana
Leonard, y por la Asociación por los Derechos Civiles.
II - a.) Las personas físicas presentadas en
autos, invocan hacerlo en interés personal y de los padres y de los niños y
niñas que ven afectados sus derechos fundamentales a la educación, igualdad,
pluralidad e inclusión social. Destacan que los potenciales afectados no son
sólo los que se encuentran dentro de las estructuras escolares actualmente,
sino también todos los que eventualmente ingresarán dado el carácter
obligatorio de la educación.
Los procesos llevados adelante para resolver
conflictos de carácter colectivo,
conllevan una singularidad que se traduce en numerosos aspectos del proceso,
entre ellos quienes son los legitimados para reclamar en virtud de un derecho
colectivo en cualquiera de sus subespecies –naturalmente colectivos o
individuales homogéneos-. Dicha legitimación es la denominada como
extraordinaria, ya que quien encabeza el reclamo lo hace por sí y por todos los
miembros de la clase o grupo que no se encuentran presentes en el pleito, y que
serán alcanzados por sus efectos.__
Salgado dice que “desde el año 1994 debemos
buscar la pauta para responder a esta pregunta en el artículo 43, párrafo
segundo, de la Constitución Nacional, que enlaza los derechos de incidencia
colectiva con los sujetos legitimados para promover la acción -ejercicio del derecho de petición-: el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines.
En nuestra opinión la norma citada establece las legitimaciones extraordinarias
a las que se refería Calamandrei, es decir que las personas allí mencionadas
poseen dicho atributo –legitimación ad causam- en tanto existe una norma que los
habilita para hacerlo. Es claro que el Defensor del Pueblo o una asociación no
podrán revestir el carácter de titulares de la relación sustancial colectiva,
ya que no tendrán –dejando a salvo la norma mencionada- un vínculo que los
ligue con el conflicto. Tampoco podrá revestir la titularidad el afectado. Si
bien él podrá encontrarse legitimado en un derecho individual –posee un vínculo
directo con la relación material-, no lo
estará en la afectación de ese derecho como individual homogéneo o como difuso,
sino que será un mero participe de la clase; sin embargo, refiriéndonos al
enfoque colectivo de la cuestión, se le concede una legitimación extraordinaria
para accionar en nombre de todas las personas que se encuentren con él
involucrados en el mismo grupo” (Salgado, José María, Tratado de Derecho
Procesal Constitucional, Enrique Falcón Director, T. II, pág.
260/261).________________________
Continúa el autor en cita, calificando al
afectado como aquél “perjudicado por el hecho y (que) dispone en lo individual
de una legitimación directa u ordinaria”, y que “aquel sujeto que se sindique
como tal –afectado, legitimado ad causam- deberá necesariamente formar parte
del grupo o clase de que se trate” (aut. y ob. cit., pág. 263 y 264).________
En el caso, las amparistas invocan ser madres
de niños en edad escolar no profesantes del culto católico apostólico romano,
que ante el dictado obligatorio de educación religiosa en los cursos
correspondientes a la enseñanza primaria pública provincial, resultan afectados
en los derechos constitucionalmente reconocidos que
invocan.________________________
Es así que las presentantes, para justificar
su legitimación extraordinaria debieron acreditar ser madres de niños cursantes
de la enseñanza primaria inmersos en la situación de afectación que denuncian,
por ser esa – tal como se dijo- la calidad por ellas invocadas.____________
De las constancias de autos surge que la
demanda fue interpuesta por: a) la Sra. Carina Viviana Castillo, quien acredita
ser madre de los menores Julia, Ulises y Lucía, todos de apellido Luna, según
surge de las partidas de nacimiento acompañadas a fs. 8/10, con relación a los
cuales demuestra su calidad de alumnos regulares con las constancias de fs. 15,
18 y 19; b) la Sra. María Laura Rebullida Carrique, quien no acompañó
constancia alguna que acredite la calidad que invoca; c) la Sra. María Socorro
del Milagro Alaníz, quien acredita ser madre de los menores Eva Rosa Alaníz, y
Emilio José Ramírez Alaníz (v. fs. 3/4), y con relación a este último justifica
su calidad de alumno regular con la constancia de fs. 24; d) la Sra. Adriana
Mariel Fernández, acompaña a fs. 17 certificado de escolaridad de la menor Inti
Aimara Quispe del cual surge su condición de madre o tutora; e) la Sra.
Alejandra Glik, es progenitora de Juan Olmo, Maite Flor y Violeta Luna, todos
de apellido Aguirre Glik (v. fs. 1, 6 y 7),
con relación a los cuales acredita a fs. 20, 22 y 25 la calidad de
alumnos regulares; f) la Sra. María Natalia Simón, es madre de Sara Ofelia
Sonderegger (v. fs. 12/13), y comprueba la calidad alumna regular de la menor
con la constancia de fs. 23; g) la Sra. Andrea Mariana Leonard, no acompañó
constancia alguna que acredite la calidad que invoca; y en particular h) la
Sra. Viviana Broglia, quien suscribe la demanda de amparo (v. fs. 182 vta.),
acredita ser madre de la menor Julieta Selene Martínez (fs. 5), respecto de la
cual a fs. 14 demuestra su calidad de alumna regular.____
Tal como fue relatado, en el escrito de fs. 310/329
los letrados del Ministerio de Educación de la Provincia de Salta cuestionaron
la legitimación activa de las presentantes a excepción de las Sras. María del
Socorro Milagro Alaníz, Adriana Mariel Fernández y Alejandra Glik, y surge de
la enumeración de las constancias de autos, que asiste razón en su defensa al
excepcionante en lo que respecta a las señoras Laura Rebullida Carrique,
Claudia Villarreal Cantizana y Andrea Mariana Leonard, quienes no acreditaron
en modo alguno la calidad invocada, por lo que, y compartiendo en este sentido
el dictamen fiscal, corresponde hacer lugar a la excepción de falta de
legitimación activa interpuesta a su respecto por los representantes del
Ministerio de Educación de la Provincia._____________
II – b) La Asociación por los Derechos
Civiles (ADC), acredita con su estatuto (v. fs. 132/137, y su modificación de
fs. 143) que entre sus objetivos sociales se encuentran los de promover el
respeto por los derechos fundamentales del individuo, asistiéndolo en los conflictos
que se susciten, defender por igual los derechos básicos de las personas, sin
distinción de creencias políticas o religiosas, y defender los derechos de los
individuos a través de presentaciones ante autoridades judiciales o
administrativas, así como encontrarse autorizada para funcionar con carácter de
persona jurídica por la Inspección General de Justicia de la Nación (v. fs.
147), por lo que corresponde tenerla por legitimada para deducir la presente
acción de amparo colectivo, en los términos del art. 43 de la Constitución de
la Nación y 91 de la Constitución de la Provincia de Salta, y 47 del Código
Procesal Civil y Comercial._______________________________________
III) La Vía de Amparo: La acción de amparo es admisible frente a
cualquier decisión, acto u omisión de la autoridad pública, excepto la
judicial, o de particulares que, en forma actual o inminente, lesionen,
restrinjan, alteren o amenacen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los
derechos y garantías explícita o implícitamente reconocidos por las
Constituciones Nacional y de la Provincia, a los fines del cese de la lesión
consumada o de la amenaza (art. 87); ello, con excepción de la libertad
ambulatoria del individuo, tutelada por el hábeas corpus (art. 88), y el conocimiento
de los datos referidos a la persona o a sus bienes, y de su finalidad, que
consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a
proveer informes, que protege el hábeas data (art. 89 de la Carta Magna
local).________________________________________
En términos generales, puede afirmarse, según
el pensamiento del más alto Tribunal de la Nación, que el amparo es un proceso
excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por
carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos
fundamentales y exige, para su apertura, circunstancias muy particulares
caracterizadas por la presencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, que
ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, origina en el amparista un
daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por este camino urgente y
expeditivo (C.S.J.N., 19/03/87, en E.D. 125-544 y doctrina de Fallos 294-152;
301-1061, 306-1253, entre otros; C.J. Salta, Tomo 45:333; 47:395; 56:1181;
64:233).______________________________________________________
Entonces, constituyendo el amparo un proceso
excepcional, cabe analizar si la conducta cuestionada en autos resulta
inequívoca y manifiestamente ilegal, por cuanto no es ni puede ser discrecional
la facultad de los Tribunales de revisar los actos emitidos por demandados. En
efecto, no se justifica que los jueces sustituyan a los cuerpos competentes o
actúen en calidad de tribunal de alzada en cuestiones que hacen directamente al
ejercicio de los poderes conferidos por las leyes, sus estatutos o reglamentos.
Un criterio diverso significaría menoscabar el principio de autoridad,
necesario para mantener el orden (C.J. Salta, Sala I, Tomo 23:845), pues el
remedio excepcional del amparo no altera el juego de las instituciones vigentes
(conf. C.J. Salta, 28/01/2000, Libro 67, págs. 933/945). Más específicamente,
la razón de ser de la acción de amparo no es la de someter a la supervisión
judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el
contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley
les encomienda, sino la de proveer un remedio adecuado contra la arbitraria
violación de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución. Es
elemental que la acción de amparo no resulta apta para autorizar a los jueces a
irrumpir en asuntos ajenos a la jurisdicción que por ley tienen conferida, en
tanto la finalidad del remedio no es subrogar a la autoridad administrativa por
la judicial, sino lograr una efectiva protección de derechos fundamentales,
sólo cuando son amenazados o lesionados en forma arbitraria y manifiesta y de
modo directo, por actos u omisiones de la autoridad estatal (CJ Salta,
24/05/99, L. 65: 257/270).
En el caso, la parte actora –genéricamente
hablando- ha invocado el principio in dubio pro acciones, según el cual el
magistrado ante la duda deberá estar a la vía escogida a los fines de dar
vigencia al derecho constitucionalmente reconocido. Dicho criterio fue
sustentado en distintas ocasiones por esta Cámara (CApelCC. Sala IV; tomo XXV,
fº 789, 22-10-03), precedentes en los que, con cita de Gozaíni se dijo: “que
ante la idoneidad de vías concurrentes y frente a tener que resolver sobre la
admisibilidad formal del amparo, debe estarse a favor de la eficacia de la
acción intentada (in dubio pro acciones) pues éste es el deber de colaboración
que la Constitución pide a los jueces para realizar suficientemente la defensa
y eficacia de la eventual vulneración de las garantías constitucionales”.
En esa orientación, es relevante puntualizar
el novel criterio de la Corte de Justicia de la Provincia, plasmado en el
precedente Codelco vs. Municipalidad de Salta y ratificado en el presente (v.
fs. 215/216), en cuanto que “el juez del amparo puede declarar la
inconstitucionalidad de la norma en la que se funda el acto u omisión
lesiva...De este modo, el hecho de que en la demanda de amparo se pretende
también la invalidez de ciertas normas, no conduce necesariamente a la
conclusión de que se trata de una acción de inconstitucionalidad”, lo que lleva
a afirmar en el acierto de la vía procesal intentada en autos, más allá del
resultado final del reclamo.______
IV) Representatividad Adecuada: A partir del
dictado del fallo en el caso “Halabi” por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, el Suscripto sentó criterio en el caso “Codelco” ya citado en cuanto al
control de la representatividad adecuada de quienes se presentan en el proceso
arrogándose la calidad de representar los derechos e intereses del grupo o
clase. En tal ocasión expresé que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
el caso “Halabi” dijo que “La eficacia de las garantías sustantivas y
procesales debe ser armonizada con el ejercicio individual de los derechos que
la Constitución también protege como derivación de la tutela de la propiedad,
del contrato, de la libertad de comercio, del derecho de trabajar, y la esfera
privada, todos derechos de ejercicio privado. Por otro lado, también debe
existir una interpretación armónica con el derecho a la defensa en juicio, de
modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un
proceso en el que no ha participado (doctrina de Fallos: 211:1056 y 215:357).
En la búsqueda de la efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente
indeterminados alejados de la prudencia que dicho balance exige”. Dichos
lineamientos no pueden soslayarse cuando quienes intervienen efectivamente en
el proceso representan a un número indeterminado de individuos a quienes
alcanzarán los efectos de la sentencia, motivo que obliga a extremar recaudos a
fin de garantizar los derechos de quienes no participan en él, apreciándose
-independientemente de la legitimación de los actores- la adecuada
representación de la clase, obteniéndose así la mejor representación posible de
sus intereses. Así, la Corte Suprema de Justicia en el citado fallo ha dicho
que “debe resguardarse el derecho de la
defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse afectado por una
sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la posibilidad efectiva
de participar. Es por ello que esta Corte entiende que la admisión formal de
toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales
que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificación del grupo o
colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y
la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales,
cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el
colectivo. En esta línea de pensamiento debe verificarse que el candidato a
representante del grupo o categoría proteja adecuadamente los intereses del
grupo en juicio. Este requisito es esencial para que sea respetado el debido
proceso legal en cuanto a los miembros ausentes, y por consiguiente, para que
aquellos puedan ser vinculados por la cosa juzgada producida en dicho proceso
(conf. Abraham Luis Vargas, Legitimación activa en los procesos colectivos”,
Procesos Colectivos, Editorial Rubinzal Culzoni, pág.240/241), máxime cuando no
existen normas al respecto que permitan la opción de participar o no en el
proceso a modo del sistema americano de opt in y opt out. _________________________________________________________
Sostienen autores como Owen Fiss –sigo
diciendo- que “el hecho verdaderamente perturbador es que se crea una situación
en la cual puedo ser representado en procesos sobre los cuales nada sé, por
alguien que no escogí y que ni siquiera conozco” (conf. Owen Fiss, The Political Theory of the class action, in Washington and
Lee Law Review, ps. 21-31 (1996). Reviste vital importancia el análisis de la
representación adecuada, puesto que mal puede responsabilizarse a quienes se
encuentran ausentes en el proceso por la correcta o incorrecta defensa
desplegada, dado que quien se postula como representante de la clase o grupo no
ha sido por él elegido, es decir se excede la lógica del proceso tradicional,
máxime en casos como el presente donde se representa derechos ajenos por
tratarse, no ya de derechos de naturaleza indivisible, sino de invocadas
afectaciones patrimoniales a los miembros de la clase”. (CApel.CC. Salta Sala
III, Tomo 2.009: 369, Codelco vs. Municipalidad de Salta, Expte. nº 217.828/08
sentencia de fecha 15/04/09).
En esta línea de pensamiento debe verificarse
que el candidato a representante del grupo o categoría proteja adecuadamente
los intereses del grupo en juicio. Este requisito es esencial para que sea
respetado el debido proceso legal en cuanto a los miembros ausentes, y por
consiguiente, para que aquéllos puedan ser vinculados por la cosa juzgada
producida en dicho proceso.
Reviste vital importancia el análisis de la
representación adecuada, puesto que mal puede responsabilizarse a quienes se
encuentran ausentes en el proceso por la correcta o incorrecta defensa desplegada,
dado que quien se postula como representante de la clase o grupo no ha sido por
él elegido, es decir se excede la lógica del proceso tradicional.
Tal como las partes han planteado el caso, es
importante destacar que queda en claro que la parte activa del proceso
representa una minoría, en desacuerdo con una posición mayoritaria de la
sociedad. Así lo advierte el Ministerio de Educación de la Provincia de Salta
al contestar el informe solicitado (v. fs. 319 vta.), expresando que en la
región NOA el 98,8 % profesa alguna religión y que el 69 % de los argentinos
está de acuerdo con la educación religiosa.
Y resulta ilustrativo al respecto citar que
el Diario La Nación en nota publicada el 24 de octubre de 2010, con el título
“Religiosos en lo privado, laicos en lo público”, da a conocer datos
estadísticos de los que surge que –entre los encuestados- más del 70 % profesa
el culto católico (un 46% católico no practicante, y un 31% católico
practicante).
Es claro que presentado el conflicto ante
posiciones antagónicas, y siendo que actores y demandados sostienen posturas
diferentes -habiendo adherido los presentantes de fs. 508/512 y 586/590 a la
posición de los accionados-, quienes invocan la calidad de representantes del
colectivo actor, no están de acuerdo con el parecer de la mayoría. Ahora bien,
dicha circunstancia no quita representatividad adecuada a quienes peticionan
por el grupo o clase. De sostenerse ésta última postura nos encontraríamos ante
la paradojal situación de dejar sin chance alguna de reclamo cualquier petición
de las minorías que fuese contraria a intereses mayoritarios.

Los demandantes no invocan la representación
de todos los padres de menores que cursan el ciclo de enseñanza primaria, sino
sólo el de los padres de menores “no católicos” sometidos al cursado de la
enseñanza obligatoria de la materia religión, por lo que la falta de
coincidencia entre sus intereses y los de los demandados y adherentes de fs.
508 y 586 no resta vigor a su reclamo. En este sentido me permito disentir con
el dictamen fiscal (v. fs. 787 vta. in fine y 788), al que también adhirió la
Asesoría de Incapaces.
En cuanto a los parámetros de control de la
representatividad adecuada –cuya vigencia en el caso persigue la Sra. Fiscal-,
si bien comparto la posición doctrinaria que estima que dicho control integra
el derecho de defensa en juicio de los miembros del grupo o clase que se
encuentran ausentes en el proceso, quienes han manifestado que “Los procesos
colectivos son una garantía constitucional en la República Argentina. La
Constitución Nacional receptó las legitimaciones colectivas, y por tanto, implícitamente,
receptó también la cosa juzgada expansiva (afirmamos esto ya que si los efectos
de la sentencia no adquieren calidad de cosa juzgada para todos los miembros
del grupo afectado, hablar de legitimación colectiva sería un eufemismo). No
obstante, tal garantía constitucional no se encuentra aislada, y por tanto debe
compatibilizarse con otras. Especialmente, con la de debido proceso legal de
los miembros del grupo representado. Teniendo en cuenta el alto sacrificio que
implican los procesos colectivos para la autonomía individual de las personas
afectadas, y considerando que la presencia de tales personas en el marco del
debate atentaría contra la razón misma de establecer este tipo de mecanismos de
discusión, la única forma de compatibilizar la existencia de un sistema
procesal colectivo con la garantía de debido proceso legal de los miembros del
grupo es el ejercicio de un estricto control de parte del juez respecto de la
calidad de quien asume su representación (parte y abogados, claro está). En
este marco, y por más que no exista regulación positiva al respecto, la
necesidad de que el juez controle que el representante y sus abogados ejercerán
una vigorosa defensa del grupo configura una verdadera y propia exigencia
constitucional. Sólo de tal modo puede justificarse la litigación colectiva del
conflicto a la luz de la garantía de debido proceso legal de los miembros del
grupo. Y a dicha exigencia no escapan, aun admitiendo algunos matices
diferenciales, las entidades intermedias ni los organismos públicos. Es que la
posibilidad de que estos actores sociales defiendan adecuadamente los intereses
de la clase siempre dependerá del contexto en el cual pretendan ejercer su
legitimación colectiva. En "Halabi"
la mayoría de la Corte Suprema estableció un verdadero hito al exigir el
control de la calidad del representante y considerar este requisito como una de
las "pautas adjetivas mínimas" que deben reunir los procesos
colectivos. No obstante, creemos que debe seguirse avanzando en la discusión
para obtener estándares claros que permitan a los operadores del sistema actuar
con mayor seguridad en esta arena, ya que los utilizados en el fallo en
comentario no resultan idóneos para lograr el resultado que persiguen”
(Oteiza-Verbic, La representatividad adecuada como requisito constitucional de
los procesos colectivos. ¿Cuáles son los nuevos estándares que brinda el fallo
"Halabi?, SJA 10/3/2010, Lexis Nº 0003/014882).
En tanto dichos parámetros no cuentan con
recepción legislativa, estimo que el escrutinio debe ser en extremo prudente en
tanto se actúa en defensa de ausentes, pero no puede convertirse en un
obstáculo al ejercicio del derecho de acción cuando -al respecto- la mora del
legislador continúa presente.
Por ello, y estimando que la petición de las
accionantes responde a un interés común del grupo representado, cual es evitar
la vulneración de derechos constitucionales a través de la vigencia de las
normas que tachan de inconstitucionales, así como de las conductas que
denuncian como lesivas, habiendo ejercido la defensa de modo aceptable,
considero que en el caso la representación de los ausentes ha sido desarrollada
de modo adecuado y eficiente.
V) Educación religiosa en la Provincia de
Salta – Marco Normativo Local: La Constitución de la Provincia de Salta en el
artículo 48 prevé como fin de la educación el desarrollo integral, armonioso y
permanente de la persona en la formación de un hombre capacitado para convivir
en una sociedad democrática participativa basada en la libertad y la justicia
social, para luego en el artículo siguiente disponer que el sistema educacional
contempla las bases que allí establece, destacándose el párrafo noveno que dice
“los padres y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos
reciban en la escuela pública la educación religiosa que esté de acuerdo con
sus propias convicciones”.
Reglamentando este derecho, el legislador
provincial dictó la Ley 7546, estableciendo en el art. 8 inc. m que “los padres
y en su caso los tutores tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban en la
escuela pública la educación religiosa que esté de acuerdo con sus propias
convicciones”, en cumplimiento del artículo 49 de la Constitución ya citado, y
luego en el art. 27 inc. ñ que es objetivo de la educación primaria “brindar
enseñanza religiosa, la cual integra los planes de estudio y se imparte dentro
de los horarios de clase, atendiendo a la creencia de los padres y tutores
quienes deciden sobre la participación de sus hijos o pupilos. Los contenidos y
la habilitación docente requerirán el aval de la respectiva autoridad
religiosa”.
Con rango infralegal, la Disposición Nº 045
de la Dirección General de Enseñanza Primaria y Educación Inicial (v fs.
243/246), aprobó el contenido de los formularios que como anexos forman parte
de la misma. En ellos se pide a los padres o tutores de los alumnos que
concreten la opción sobre la participación o no de sus hijos o pupilos en las
clases de religión, y la creencia en la que desearen fueran instruidos
indicando en este último caso la religión (ver Anexo III).
VI) Marco normativo nacional y de los Tratados:
Resulta ilustrativo para delinear el marco
normativo de los Tratados la enumeración que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación realizó en el caso “Álvarez” en diciembre de 2010, respecto del
principio de igualdad y prohibición de discriminación. Allí dijo que “el
principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, presente en la
Constitución Nacional desde sus orígenes (art. 16), no ha hecho más que verse
reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y los instrumentos de éste que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional
(Constitución Nacional, art. 75 inc. 22, segundo párrafo): Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. II); Declaración Universal
de Derechos Humanos (arts. 2° y 7°); Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (arts. 2.1 y 26); Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC, arts. 2° y 3°), y Convención Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 1.1 y 24),
además de los destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (esp.
arts. 2°, 3° y 5° a 16) y Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2°). Se
añaden a este listado, en el plano supralegal (art. 75.22 cit., primer
párrafo), vgr., la Convención relativa a la Lucha contra la Discriminación en
la Esfera de la Enseñanza (UNESCO, 1960), el Protocolo en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador, art. 3°); la Convención
Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (1973);
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, art. 6°.a) y la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad. Todo ello, por cierto, como corolario de que
igual principio se encuentra sustentado por las organizaciones internacionales
en el marco de las cuales fueron elaborados los instrumentos: Carta de la
Organización de los Estados Americanos (art. 3.l) y Carta de las Naciones
Unidas (art. 1.3 y concs.): "el hecho de establecer e imponer
distinciones, exclusiones, restricciones y limitaciones fundadas únicamente
sobre la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico y que
constituyen una denegación de los derechos fundamentales de la persona humana
es una violación flagrante de los fines
y principios de la Carta de las Naciones Unidas" (Corte Internacional de
Justicia, Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de
l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276
(1970) du Conseil de sécurité, opinión consultiva del 21 de junio de 1971,
Recueil 1971, párr. 131). Para la Carta Democrática Interamericana, "la
eliminación de toda forma de discriminación" contribuye "al
fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana" (art. 9°).
(CSJN, Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/acción de amparo).
En el año 1960 entró en vigor la Convención
de la UNESCO concerniente a la Lucha contra la Discriminación en la esfera de
la enseñanza, aprobada por la República Argentina mediante el Decreto 7.672/63,
que en su artículo primero dispone que “A los efectos de la presente
Convención, se entiende por “discriminación” toda distinción, exclusión,
limitación o preferencia fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen
nacional o social, la posición económica o el nacimiento, que tenga por finalidad
o por efecto destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la
enseñanza y, en especial: Excluir a una persona o a un grupo del acceso a los
diversos grados y tipos de enseñanza; Limitar a un nivel inferior la educación
de una persona o de un grupo; A reserva de lo previsto en el artículo 2 de la
presente Convención, instituir o mantener sistemas o establecimientos de
enseñanza separados para personas o grupos; o colocar a una persona o a un
grupo de personas en una situación incompatible con la dignidad humana; A los
efectos de la presente Convención, la palabra “enseñanza” se refiere a la
enseñanza en sus diversos tipos y grados, y comprende el acceso a la enseñanza,
el nivel y la calidad de ésta y las condiciones en que se da”. Luego, el artículo
segundo expresa que “En el caso de que el Estado las admita, las situaciones
siguientes no serán consideradas como constitutivas de discriminación en el
sentido del artículo 1 de la presente Convención: La creación o el
mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los
alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino, siempre que estos
sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la
enseñanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, así como de
locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos
programas de estudio o programas equivalentes; La creación o el mantenimiento,
por motivos de orden religioso o lingüístico, de sistemas o establecimientos
separados que proporcionen una enseñanza conforme a los deseos de los padres o
tutores legales de los alumnos, si la participación en esos sistemas o la
asistencia a estos establecimientos es facultativa y si la enseñanza en ellos
proporcionada se ajusta a las normas que las autoridades competentes puedan
haber fijado o aprobado particularmente para la enseñanza del mismo grado; La
creación o el mantenimiento de establecimientos de enseñanza privados, siempre
que la finalidad de esos establecimientos no sea la de lograr la exclusión de
cualquier grupo, sino la de añadir nuevas posibilidades de enseñanza a las que
proporciona el poder público, y siempre que funcionen de conformidad con esa
finalidad, y que la enseñanza dada corresponda a las normas que hayan podido
prescribir o aprobar las autoridades competentes, particularmente para la
enseñanza del mismo grado”.
El Pacto de San José de Costa Rica o
Convención Americana de los Derechos Humanos en su artículo 12 inc. 4 reconoce
que los padres o tutores “tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la
educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones”.______
El artículo 13 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que “Los Estados Partes en
el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su
caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas
distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas
satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de
enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”._____________
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en la Observación General Nº 13 numeral 28, dijo que, en cuanto a
los párrafos 3 y 4 del artículo 13 “El párrafo 3 del artículo 13 contiene dos
elementos, uno de los cuales es que los Estados Partes se comprometen a
respetar la libertad de los padres y tutores legales para que sus hijos o
pupilos reciban una educación religiosa o moral conforme a sus propias
convicciones”, y en particular se destaca la opinión que seguidamente expresa
“en opinión del Comité, este elemento del párrafo 3 del artículo 13 permite la
enseñanza de temas como la historia general de las religiones y la ética en las
escuelas públicas, siempre que se impartan de forma imparcial y objetiva, que
respete la libertad de opinión, de conciencia y de expresión. Observa que la enseñanza pública que incluya
instrucción en una determinada religión o creencia no se atiene al párrafo 3
del artículo 13, salvo que se estipulen exenciones no discriminatorias o
alternativas que se adapten a los deseos de los padres y
tutores”.____________________________________________
El Comité de Derechos Humanos, mediante la
Observación General Nº 22 interpreta el art. 18 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles en el que observa que de conformidad con lo establecido en el
segundo inciso del art. 18 del Pacto no se puede obligar a nadie a revelar sus
pensamientos o su adhesión a una religión o a unas creencias, y que el inciso 4
del art. 18 del Pacto permite que en la escuela pública se imparta enseñanza de
materias tales como la historia general de las religiones y la ética siempre
que ello se haga de manera neutral y objetiva y que es incompatible con el
adoctrinamiento en una religión o unas creencias particulares.__________
La Ley 26.206 de Educación Nacional, en el
art. 126 reconoce como derechos de los alumnos los de “a) Una educación
integral e igualitaria en términos de calidad y cantidad, que contribuya al
desarrollo de su personalidad, posibilite la adquisición de conocimientos,
habilidades y sentido de responsabilidad y solidaridad sociales y que garantice
igualdad de oportunidades. b) Ser respetados/as en su libertad de conciencia,
en el marco de la convivencia democrática. c) Concurrir a la escuela hasta
completar la educación obligatoria. d) Ser protegidos/as contra toda agresión
física, psicológica o moral. e) Ser evaluados/as en su desempeño y logros,
conforme a criterios rigurosa y científicamente fundados, en todos los niveles,
modalidades y orientaciones del sistema, e informados/as al respecto”.
VII) La lesión constitucional invocada:
Guillermo Ormazabal Sánchez en reciente obra dedicada a analizar la
discriminación y la carga de la prueba en el proceso civil, conceptualiza a la
discriminación como una forma de deferir/dispensar a determinadas personas o
colectividades un trato de inferioridad en razón de cierta cualidad que poseen.
Implica pues una connotación negativa, un diferenciar ilegítimo, injusto, reprensible
y, en todo caso, contrario a derecho. Afirma también que lo que caracteriza la
discriminación relevante para el derecho antidiscriminatorio es el hecho de
tratarse de una discriminación que afecta a grupos o colectivos de personas, y
que el derecho antidiscriminatorio se ocupa de actos discriminatorios que
tengan su origen en factores o características definitorias de un grupo
colectivo, existiendo una estrecha relación entre esta rama del derecho y la
protección de las minorías (aut. cit., Discriminación y carga de la prueba en
el proceso civil, Ed. Marcial Pons, 2011)._________________________
En el caso, los actores han invocado que la
legislación cuestionada pertenece a una “categoría sospechosa”, las que
aparecen enumeradas en el art. 1 de la Ley 23.592, que dispone que “Quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del
presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión,
nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos.”
La suspicious classification del Derecho
Americano, ha sido prevista a los fines de la judicial review, o control de
constitucionalidad de las normas legales, y somete a las normas que se fundan
en ellas a un examen estricto de constitucionalidad. Dicha perspectiva ha sido
receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos
paradigmáticos tales como el dictado en el caso “Portillo”, en el cual sostuvo
que “Que el estatuto constitucional que rige nuestros destinos desde hace 135
años tiene entre sus propósitos fundamentales el de asegurar la libertad para
nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar el suelo argentino. Las libertades consagradas en su capítulo
primero requieren un ejercicio efectivo para no quedar reducidas a simples
declaraciones de deseos. Pero es necesario puntualizar también, que este
ejercicio puede verse sujeto a las exigencias que razonablemente establezca la
ley, de tal modo de garantizar la igualdad de los individuos que, en lo
atinente a sus creencias significa que se es igual por merecer el mismo respeto
y consideración cualesquiera fuesen las ideas religiosas que se sostengan, y
aun cuando ninguna se sostenga. Según esta concepción en un sistema democrático
como el nuestro, se impone al Estado una actitud imparcial frente a los
gobernados, aun cuando éstos profesen cultos que la mayoría rechace. Ello está
instituido por el art. 19 de nuestra Ley Fundamental, en el sentido que le
dieron los constituyentes. En cuanto al alcance de esta última norma, cabe
recordar que todas las acciones privadas de los hombres afectan de algún modo a
los terceros, y si no se considerara la existencia de éstos, tampoco podría
concebirse la ofensa al orden y a la moral públicos. Y al afectar a terceros,
está latente la posibilidad cierta de causarles perjuicio en algún interés que
sea legítimo, o sea, cuya última tutela surja de la Constitución Nacional.
Ahora bien, es evidente que la legitimidad mencionada no depende de que el
interés en juego pueda corresponder a una mayoría o minoría de sujetos. La
libertad civil asentada por la Constitución se extiende a todos los seres
humanos por su simple condición de tales, y no por la pertenencia a
determinados grupos o por su profesión de fe respecto de ideales que puedan
considerarse mayoritarios. La democracia, desde esta perspectiva, no es sólo
una forma de organización del poder, sino un orden social destinado a la
realización de la plena personalidad del ser humano. De otro modo, no se
habrían establecido derechos individuales para limitar anticipadamente la
acción legislativa; por el contrario, se hubiera prescripto al legislador la
promoción del bienestar de la mayoría de la población, sin tener en
consideración a las minorías. La garantía de la igualdad ante la ley carecería
de sentido e imperarían, sin control, los intereses mayoritarios, sin importar
el contenido que tuviesen. 16) Que los argentinos de esta hora nos hallamos,
con fervor, comprometidos en la restauración definitiva del ideal democrático y
republicano que tan sabiamente plasmaran los hombres de 1853 en la Constitución
que nos cobija. Es ésta, prenda de sacrificios y de conciliaciones, de luchas y
reencuentros. El presente es, también, un momento de reencuentro. Pero el
reencuentro pide por la unidad en libertad, no por la uniformidad. Unidad que
entre los hombres libres es la unidad en la diversidad, la unidad en la
tolerancia, en el mutuo respeto de credos y conciencias, acordes o no con los
criterios predominantes. Nada hay que temer de la diversidad así atendida, y sí
mucho que esperar. Es nuestra propia Constitución la que reconoce los límites
del Estado frente a la autonomía individual. El art. 19 establece la esfera en
la que el Estado no puede intervenir. La combinación de este artículo con los
vinculados a la libertad de cultos y a la libertad de conciencia no permiten
dudar respecto del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la
diversidad de pensamientos y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que
no se condice con la filosofía liberal que orienta a nuestra norma fundamental”
(CSJN, 18/04/1989, “Portillo, Alfredo”).
Lo criterios sabiamente expuestos en el
precedente Portillo alumbran –y mucho- la solución que se adoptará en la
especie, dado que centra la cuestión en sus justos términos. No se trata de
desconocer los derechos de la mayoría, sino de tener presente los de la
minoría. La unidad que postula un régimen de gobierno liberal y democrático
como el nuestro no se compadece con la tendencia a la uniformidad, sino que importa
el adecuado resguardo a la diversidad, en todos los ámbitos de la persona y, en
el caso que nos convoca, en cuanto a su pensamiento religioso, incluido el
derecho a no tenerlo, es decir el del no creyente o agnóstico. En ello está en
juego la dignidad del ser, puesto que de otro modo el menoscabo sería evidente
y la distorsión del sistema palpable, ya que el Estado –sea nacional o
provincial- no puede sugerir, orientar o fomentar un credo, máxime en un sector
vulnerable como el de los niños.
VIII) La defensa:
VIII - 1) El informe presentado por el
entonces titular del Ministerio de Educación, sostiene la constitucionalidad de
las normas cuestionadas. Funda su posición en la falta de acreditación de
vulneración de los derechos consagrados en los artículos impugnados, y en las
disposiciones de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, que en su
art. 12 establece que “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
conciencia y de religión. Este derecho
implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de
religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su
religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en
privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan
menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de
religión o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y las
propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la
ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la
moral públicos o los derechos o libertades de los demás. 4. Los padres, y en su
caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación
religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”, como
también en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y en la Ley 26.206.
Sostiene que del texto de las normas tachadas como inconstitucionales no surge
cuál debe ser el contenido de la asignatura enseñanza religiosa, sino sólo la
obligatoriedad de enseñar religión, la que se configurará conforme a la
creencia de los padres o tutores que serán quienes decidirán sobre la participación
de sus hijos o pupilos. Afirman que la pluralidad reclamada se encuentra
garantizada por la Disposición Nº 045/09 de la Dirección General de Ecuación
Inicial y Primaria. Atribuye a los accionantes la confusión entre “actos de
culto” y las clases de religión, siendo que los casos en los que se invoca que
a los alumnos se los obliga a rezar oraciones o incluirlas en sus carpetas no
integran la materia.
VIII - 2) El informe presentado por el
representante de la Fiscalía de Estado expresa que las normas en pugna no
resultan discriminatorias, sino que lo discriminatorio es pretender privar a
todos esos niños y niñas de un derecho plasmado constitucionalmente, sólo
porque algunas personas no alcanzan a entender el verdadero significado de
garantizar ese derecho, siendo injustificado acoger la acción al no mediar
ninguna conducta ilegal, ni arbitraria de parte del Estado Provincial.

IX) La prueba: En autos los demandados
reconocen expresamente que se ha creado un sistema implementado por la
Disposición Nº 045/09 por el que los padres o tutores de los alumnos deben
manifestar si desean que sus hijos reciban o no educación religiosa y en caso
afirmativo indiquen la religión (v. fs. 246), nota que debe ser archivada en el
legajo del alumno (fs. 243); que en algunos casos los padres que se expresaron
por la negativa acordaron con las autoridades educativas que sus hijos ingresen
más tarde (fs. 250/251); que efectivamente se concreta la práctica de rezar en
algunas instituciones y que al respecto se produjeron inconvenientes (fs. 255 y
271); que los alumnos que no reciben educación religiosa permanecen igualmente
en el aula mientras se dicta la clase de religión (fs. 261); que el contenido
dictado en la materia enseñanza religiosa incluye temas tales como “las
enseñanzas de Jesús” (fs. 262); que se solicita a los docentes que presenten el
aval “eclesiástico” (fs. 262). A su vez, de la prueba rendida surge que en el
caso de la Escuela Nº 4752 de Campo Quijano la docente Maria Farfán, de Jardín
de Infantes, expresó que de acuerdo con los directivos se decidió seguir
rezando y bendiciendo la mesa (fs. 279); a fs. 712 el Director titular de la
Escuela Nº 4078 Dr. B. López de la localidad de Vaqueros, informa que
diariamente se realiza la oración inclusiva del Padre Nuestro pidiendo la
protección de Dios... y la lectura de versículos bíblicos y reflexión. Esta
práctica se realiza tomando en cuenta que la población escolar es un 97,5%
cristiana (católicos, evangélicos, mormonas) y el 2% Testigos de Jehová... y
que en las aulas se hace oración de agradecimiento a Dios por los alimentos
recibidos, pero que estas prácticas no son obligatorias... que en ocasiones
especiales se recuerda a Santos o Vírgenes por sus valores humanos y que en las
fiestas patronales solo se resalta la persona de “Cayetano” por sus valores,
virtudes y amor al prójimo, sin realizar rezos en su nombre. También la Vicedirectora
de la Escuela Nº 4398 de Campo Quijano informó que diariamente se invita a
rezar el Padre Nuestro – a la que denomina textualmente Oración Universal -,
sin que ello implique una obligación, que las oraciones en el aula son
ocasionales, y que en ocasiones de festividades patronales se invita a
participar de oraciones con la autorización de los padres (fs. 724).
Tal como sostienen actores y demandados (v.
fs. 319 vta.), el grupo representado por los primeros conforma una minoría,
aquella que no profesa el culto católico en la Provincia de Salta,
circunstancia que -no habiendo sido cuestionada- se la tiene por acreditada.
Dicha minoría, conforme surge de la Disposición N° 045/09 de la Dirección
General de Educación Inicial y Primaria del Ministerio de Educación de la
Provincia de Salta, ante el dictado de educación religiosa obligatoria, se ve
inmersa en la circunstancia de declarar su condición de “no católicos”, para que
el Estado proceda a darles un tratamiento diferenciado. Así, los demandados a
fs. 317 vta. sostienen que, en cumplimiento de los arts. 8 inciso m, y 27
inciso ñ de la Ley 7546 se dictó dicha Disposición, en cuyo artículo primero se
establece que, de modo obligatorio, las Escuelas dependientes de la Dirección
General de Educación Primaria e Inicial deberán remitir a los progenitores o
tutores de los alumnos los formularios a fin de que ejerzan la opción de
decidir sobre la participación de sus hijos o pupilos en la enseñanza religiosa
escolar, y en caso afirmativo deben indicar las creencias en las que serán
instruidos.
El maestro Bidart Campos enseñaba que “entre
los múltiples aspectos que se hilvanan en
la libertad religiosa hallan ejemplificación en: a) la libertad de
conciencia; b) la libertad de culto; c) el derecho de los padres de decidir la
orientación espiritual y religiosa de sus hijos menores hasta que éstos
alcanzan la edad del discernimiento; d) todos los derechos que han de
titularizar las iglesias y comunidades para cumplir sus fines; e) el derecho
personal a no ser obligado a participar en actos o ceremonias de culto en
contra de la propia conciencia, o en actos o ceremonias con sentido religioso;
f) el derecho personal a no soportar compulsión para presentar un juramento que
la conciencia rechaza; g) el derecho personal a disponer de tiempo suficiente
para asistir a las prácticas religiosas en los días de culto, y a no ser
obligado a trabajar violando las reglas de conciencia; h) el derecho a no
sufrir discriminaciones por razones religiosas; i) el derecho a contraer
matrimonio de acuerdo con la propia religión; j) el derecho personal a no ser
obligado a recibir una enseñanza opuesta a su propia religión; k) el derecho de
las iglesias y confesiones a prestar asistencia religiosa a sus fieles en
cualquier parte, incluidos hospitales, cárceles, cuarteles, etc.; k) el derecho
de las iglesias y confesiones a formar ministros de su culto, y a comunicarse
con sus autoridades dentro y fuera del país” (Bidart Campos, Compendio de
Derecho Constitucional, Ed. Ediar, pág. 80/81).
El régimen probatorio en materia de derecho
discriminatorio es una cuestión de incipiente desarrollo en nuestra
jurisprudencia, cuestión que, por el contrario, cuenta con un profuso
desarrollo en el derecho americano. Allí, con el tiempo, los tribunales
federales norteamericanos han ido elaborando la jurisprudencia que consiste en
que si el litigante gravado con la carga de probar aporta indicios, en el
sentido de elementos o datos que revelan o sugieren la verosimilitud de los
hechos o producen en el ánimo del juzgador una cierta impresión o apariencia
mínimamente fundada de haberse discriminado al actor, el onus probandi del acto
discriminatorio dejará de gravar a éste y pasará a recaer sobre el demandado, y
para expresar esta idea, en ocasiones se utiliza también la expresión prueba
prima facie, prima facie case. Según Palmer, el término prima facie se usa en
los tribunales del common law para significar una acreditación que, si no es
refutada, resultará suficiente para construir una presunción de hechos o para
fijar el hecho en cuestión (conf.
Ormazabal, ob. cit. pág. 65/66)._____
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
dicho que “ante la existencia de una categoría sospechosa de discriminación, el
juicio de razonabilidad de la norma (arts. 14 y 28 de la Constitución
Nacional), deberá estar guiado por un escrutinio estricto, que implica una
inversión en la carga de la prueba, de modo tal que es la parte que defiende la
constitucionalidad la que deberá realizar una cuidadosa prueba sobre los fines
que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado a tal
efecto; los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente
convenientes y con respecto a los segundos, será insuficiente una genérica
"adecuación" a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven
efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas
para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada
(voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Carmen M. Argibay; CSJN, R.
350. XLI; RHE R. A., D. c/Estado Nacional, 04/09/2007, T. 330, P. 3853).

Ahora bien, el autor antes citado,
separándose de la mencionada doctrina de la prueba prima facie, sostiene que
“si se trata de medidas que ocasionan discriminación directa como en el caso de
que el actor argumente y pruebe que ciertas medidas, pese a su apariencia neutra,
perjudican especialmente a un determinado colectivo (es decir, que discriminan
indirectamente), parece claro que el demandado queda gravado con la
justificación de que, ello no obstante, las medidas resultan razonables,
proporcionadas o adecuadas. Aquí, en efecto, no nos hallaríamos ante inversión
de la carga de la prueba de género alguno. El carácter razonable o
proporcionado de las medidas, presuponiendo que realmente producen un impacto o
efecto más adverso en un colectivo que en otro, se configura como un hecho
impeditivo o excluyente, la carga de cuya alegación y prueba, por tanto,
siempre correspondería al demandado. La ausencia de justificación, proporción o
razonabilidad es, en efecto, un hecho negativo. Asignar al actor la carga de su
acreditación sería tanto como imponerle una probatio diabólica (aut. y ob. cit.
pág. 94).
Comparto esta última posición, y es en ese
sentido que sostengo que dada una norma sobre la base de una categoría
sospechosa, tal como lo es la religión, es el demandado quien debe probar que
ella se encuentra suficientemente justificada, que es razonable y carente de
efectos negativos, ya que todos los ciudadanos de esta Provincia tenemos
derecho a exigir un tratamiento sin desigualdades reputadas ilegítimas, ya que
la igualdad ante la ley, en el sentido genérico de igualdad ante los poderes
públicos, constituye un postulado básico de todo ordenamiento jurídico moderno.
Lorenzetti, en su obra Justicia Colectiva,
sostiene que la regla que dispone que la democracia funciona en base al respeto
de las decisiones de la mayoría, no excluye el control por parte de los jueces,
ya que las mayorías pueden adoptar decisiones contrarias a la Constitución, y
por lo tanto es necesario que exista un poder independiente que le imponga
límites, que la función del Poder Judicial es hacer respetar la Constitución en
los casos en que las decisiones mayoritarias afecten los derechos individuales,
y que el carácter contramayoritario del Poder Judicial lo coloca en una
posición adecuada para hacer cumplir derechos y proteger bienes que los otros
poderes podrían no atender por razones electorales. También expresa que esta
función implica que los jueces pueden tomar decisiones que tengan como
consecuencia alguna modificación en la agenda pública o en el orden de
prioridades de la administración, pero que no pueden avanzar más allá
sustituyendo la voluntad del pueblo expresada a través de los representantes
que ha elegido (aut. y ob. cit., ed. Rubinzal Culzoni, pág. 244). El mismo
autor afirma que “una democracia constitucional implica afirmar que rige el
principio de la decisión mayoritaria con el límite de los derechos
fundamentales. La mayor garantía que puede otorgar a estos derechos es que no
sean derogados por las mayorías ni por el mercado” (pág. 251).
En el caso nos encontramos con la producción
de un efecto discriminatorio -discriminatory effect-, esto es, que más allá de
la configuración voluntaria de discriminación a través del dictado de las
normas cuestionadas, los efectos de ellas al ser implementadas resultan ser
discriminatorios y violatorios de la zona de reserva que el art. 19 de la
Constitución Nacional deja preservada de los poderes públicos.

Lo dicho dado que, en el caso se ha probado
la producción de conductas en los colegios públicos -las que no han sido
cuestionadas por la demandada, sino que por el contrario, como se destacó
fueron confirmadas por esa parte-, tales como el rezo diario, la conmemoración
de festividades religiosas, la permanencia de los alumnos en las clases de
religión aún contra la expresa decisión de los padres o tutores, el
reconocimiento de una autoridad escolar de que el Padrenuestro es la oración
universal, como también la omisión estatal de atender los casos de alumnos no
católicos o no creyentes asignándoles actividades curriculares en los momentos
en que se dictan clases de religión, resultan todas ellas actos contrarios al
derecho a la igualdad que asiste a los niños fundados en motivos que impiden
justificar la diferencia, tal como es la religión que profesan o la íntima
decisión de no sostener ningún culto. El Dr. Lorenzetti en ponencia presentada
en las XIV Jornadas de Derecho Civil, Comisión Nº 9 El derecho frente a la
discriminación, explicaba que “uno de los criterios para distinguir la
discriminación es el fundamento de la desigualdad: si se basa en el sexo, la
religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, raza, posición
económica o caracteres físicos (art. 2 de la Ley 23592)”.
Parece redundante –pero resulta necesario-
afirmar que la etapa de formación de la educación primaria es crucial para el
niño, y la situación de distinción que ha quedado evidenciada en los hechos no
puede ser tolerada por el ordenamiento jurídico, más allá de la opinión
religiosa de la mayoría, por tornarse ilegítima y sustentarse en motivos que
–como se dijo- no pueden sostenerla.
La elección personal respecto de las
creencias religiosas de los ciudadanos pertenece a su esfera íntima, sin que el
Estado, so pretexto del cumplimiento del un deber emergente del derecho de los
padres a que sus hijos reciban educación religiosa, pueda vulnerarlo
jurídicamente o en los hechos colocándolos en la situación de declarar si es
que profesan alguna religión y en su caso cual.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
dicho en el caso "Giroldi" (Fallos 318:514; L.L. 1995-D, 462),
sentencia dictada el 7 de abril de 1995, que la jurisprudencia de los
tribunales internacionales debe servir de guía para la interpretación de los
preceptos convencionales en la medida que el Estado Argentino reconoció la
competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tales expresiones
se reiteraron en el caso "Bramajo" (Fallos 319:1840, L.L., 1996-E,
409) y en otros fallos ulteriores. Esta línea de pensamiento ha sido acentuada
por el Alto Tribunal Federal, al expresar que la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, así como las directivas de la Comisión,
constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y
obligaciones derivados del Pacto de San José (CSJN, causa “Mesquida”, Fallos
329: 5382). Y es sobre la base de esta interpretación que el Estado Provincial
debe garantizar a los actores, y al grupo que ellos representan, el derecho a
recibir la enseñanza primaria obligatoria en el marco previsto por los tratados
y por la interpretación que de ellos realizan los respectivos Comités.
Resultan entonces insoslayables los
parámetros fijados en la recomendación del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, cuando en la Observación General Nº 13 que dijo: “en
opinión del Comité, este elemento del párrafo 3 del artículo 13 permite la
enseñanza de temas como la historia general de las religiones y la ética en las
escuelas públicas, siempre que se impartan de forma imparcial y objetiva, que respete
la libertad de opinión, de conciencia y de expresión. Observa que la enseñanza
pública que incluya instrucción en una determinada religión o creencia no se
atiene al párrafo 3 del artículo 13, salvo que se estipulen exenciones no
discriminatorias o alternativas que se adapten a los deseos de los padres y
tutores” y el del Comité de Derechos Humanos, cuando mediante la Observación
General Nº 22 al interpreta el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles observa que, de conformidad con lo establecido en el segundo inciso del
art. 18 del Pacto, no se puede obligar a nadie a revelar sus pensamientos o su
adhesión a una religión o a unas creencias, y que el inciso 4 del art. 18 del
Pacto permite que en la escuela pública se imparta enseñanza de materias tales
como la historia general de las religiones y la ética siempre que ello se haga
de manera neutral y objetiva y que es incompatible con el adoctrinamiento en
una religión o unas creencias particulares.
La extensión del análisis que antecede se
debe a la necesidad de dar marco y motivo suficiente a la decisión a darse en
el caso. Se trata de cuestiones que limitan entre la irrestricta defensa de los
derechos individuales constitucionalmente reconocidos y la toma de decisiones
de políticas públicas; entre los derechos de las mayorías a decidir los
designios políticos de la Provincia y el derecho de las minorías a ser
respetadas como tales aún en el marco de políticas mayoritarias Se trata –en
suma- de casos difíciles, que requieren un acabado abordaje de la cuestión en
debate.
Dicho análisis nos muestra como el
constituyente de la Provincia de Salta al dictar el art. 49, 10º párrafo,
intentó repetir el texto del art. 12 inc. 4 del Pacto de San José de Costa
Rica, pero fue más allá y dispuso que los padres y tutores tienen derecho a que
sus hijos o pupilos reciban en la escuela pública la educación religiosa que
esté de acuerdo con sus propias convicciones. Así, la Constitución salteña
amplió el derecho de la convención y puso a cargo de la educación pública la
obligación de satisfacer ese derecho. Luego, al reglamentarlo por ley 7546, el
art. 8 inc. M, repite el texto constitucional. Las citadas normas en nada
aparecen contradiciendo la libertad de culto, ni la libertad de conciencia
religiosa, ya que no imponen religión alguna y por el contrario se muestran
como normas respetuosas de ellas.
Ahora bien, los hechos relatados en el
considerando relativo a la prueba, muestran circunstancias que se contraponen
al trato respetuoso que impone la dignidad humana. Lo dicho enmarcado en la
conceptualización que de ella realiza el art. 3 de la Declaración sobre la
eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la
religión o las convicciones, proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 25 de noviembre de 1981 (Resolución 36/55) que dice “la
discriminación entre los seres humanos por motivos de religión o convicciones
constituye una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios de
la Carta de las Naciones Unidas, y debe ser condenada como una violación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales proclamados en la Declaración
Universal de Derechos Humanos y enunciados detalladamente en los Pactos
internacionales de derechos humanos, y como un obstáculo para las relaciones
amistosas y pacíficas entre las naciones”.
Es –a mi entender- la Disposición Nº 45 de la
Dirección General de Enseñanza Primaria y Educación Inicial, la que impone una
práctica que no se condice con la efectiva vigencia de los derechos que se
invocan lesionados, al poner en los hechos en evidencia a quienes no profesan
la religión mayoritaria, quienes deben expresar a que culto o credo pertenecen
para ser separados del resto y dispuestos para realizar otras actividades, con
relación a las cuales ha quedado demostrado que la desaprensión del Estado se
evidencia patente y clara, para decirlo con expresiones que se ajustan al
contenido de la acción de amparo, cuando se trata de conceptuar el acto
ilegítimo o arbitrario que viabiliza su procedencia.
No es entonces el contenido de las normas
tachadas de inconstitucionales el que impone un tratamiento discriminatorio
entre los menores que asisten a los establecimientos escolares públicos, sino
que es la forma práctica en que se ha implementado el dictado de la materia
religión, que a través de motivos de diferenciación aparentemente neutros, los
pone en una situación de evidente distinción, los obliga a mostrarse como
distintos, más allá de que seamos naturales de una Provincia en la que –como se
dijo- existe una evidente mayoría de practicantes de la religión católica.
Si bien la prueba rendida muestra como cierta
la afirmación de la demandada respecto a que las conmemoraciones religiosas,
rezos, y demás ritos de la religión católica desarrollado en escuelas primarias
públicas, aparecen llevados a cabo fuera del horario asignado para el dictado
de la materia educación religiosa, no por ello se tornan en actos demostrativos
de tolerancia y respeto a las creencias religiosas, sino que por el contrario
muestran un contexto que debe abandonarse debiendo al respecto el Estado
Provincial adoptar las medidas necesaria para que cesen dichas conductas.
Verbic, al analizar minuciosamente el caso
“Mendoza” (aut. cit., El caso Mendoza y la implementación de la sentencia
colectiva, Revista Jurisprudencia Argentina, 2008- IV- fascículo 5, Suplemento
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Octubre 2.008) expresa que la Corte Federal
“a la hora de dotar de contenido al mentado mandato obligatorio subrayó
la necesidad de limitarse a fijar “criterios generales” a fin de cumplir con el
objeto de la pretensión y dejar en manos de la Administración Pública demandada
la facultad de determinar las acciones concretas que fueran necesarias para
obtener su consecución. La razón de tal
postura, también puesta de manifiesto en forma expresa en la sentencia, finca
en evitar un avance indebido sobre la esfera de actuación del Poder Ejecutivo,
cada vez que la Administración Pública actúa en forma negativa (esto es, por
omisión), absteniéndose de asumir comportamientos y emprender acciones a las
cuales se encuentra obligada por la Constitución o una ley, la facultad de
controlar y corregir esa conducta a través del Poder Judicial se presenta como
indudable. Sucede que por medio de las decisiones tomadas en el marco de un
proceso colectivo ambiental, los jueces no crean políticas públicas en la
materia sino que se limitan a imponer aquellas ya establecidas por el
legislador o los convencionales constituyentes”. Dicho caso si bien refiere a
la protección del bien jurídico ambiente resulta paradigmático en cuanto a la
gestión de un caso colectivo, y en particular a la forma en que la máxima
judicatura del país resolvió el caso sin invadir competencias de otros Poderes
del Estado.
En fallo reciente la Corte de Justicia de
Salta dispuso que “ No obstante, estimamos que debe –además- efectuarse una
consideración integral del objeto que sustenta la acción de amparo interpuesta
en estos autos, referida no sólo a las circunstancias atinentes a los hermanos
sino a la situación en la que se encuentran los menores en estado de institucionalización
en los establecimientos provinciales a los que refiere la demanda, y de los
alcances de orden estructural de los argumentos expresados por la demandante”
(CJS, Tomo 157: 341/348), lo que evidencia que nuestro tribunal local ha señalado
a la judicatura, el compromiso para con la situación de sectores sociales que
requieren de una solución que va más allá del caso individual.
Por todo lo expuesto, y coincidiendo con el
criterio del Ministerio Público Fiscal y del Asesor de Incapaces en tanto
estiman que debe establecerse para la materia religión un programa curricular
alternativo para los niños que profesan otras religiones o no creyentes,
corresponde acoger parcialmente la demanda interpuesta y mandar a la demandada
a disponer las medidas necesarias para que cesen las conductas que se
desarrollan en las instituciones públicas de educación primaria que impongan
prácticas de la religión católica, y también que se adopten las medidas
necesarias para adecuar el dictado de la materia Educación Religiosa a los
parámetros dados por la recomendación del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en la Observación General Nº 13 y en la Observación
General Nº 22 del Comité de Derechos Humanos, referidos al dictado imparcial,
objetivo y respetuoso de la libertad de conciencia y de expresión, y que no
obligue a revelar las creencias religiosas de los alumnos y sus familias.
X) En lo que respecta a las costas, se cargan a las tres demandantes por la
excepción de falta de legitimación activa que prospera, y por el orden causado
en cuanto a la acción de fondo, atento la forma en que se resuelve el presente
(art. 67, primera y segunda parte, y art. 71 del Código Procesal Civil y
Comercial).
Por ello, FALLO
I) HACIENDO LUGAR PARCIALMENTE a la excepción
de falta de legitimación activa interpuesta por la demandada, respecto de Laura
Rebullida Carrique, Claudia Villarreal Cantizana y Andrea Mariana Leonard, con
costas respecto de las nombradas.
II) RECHAZANDO la pretensión de inconstitucionalidad
de los arts. 27 inc. ñ y 8 inc. m de la Ley Provincial de Educación Nº 7546, y
art. 49 de la Constitución de la Provincia de Salta.
III) HACIENDO LUGAR PARCIALMENTE a la
demanda, y en su mérito, DISPONIENDO que la demandada deberá de inmediato
adoptar las medidas necesarias para que cesen las conductas que se desarrollan
en las instituciones públicas de educación primaria que imponen prácticas de la
religión católica, y también que se establezcan las medidas necesarias para
adecuar el dictado de la materia Educación Religiosa a los parámetros
consignados en el considerando VI, en particular la Observación General n° 22
del Comité de Derechos Humanos y la Observación General n° 13 num. 28 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
IV) IMPONIENDO las costas del proceso por el
orden causado.
V) CÓPIESE, regístrese y notifíquese.